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人物肖像当商标，摄影师如何维权
王轩军 戴学辉
（写作时间：2002年3月）
日前，一摄影师来信说：“我最近发现，三年前应要求为某人拍摄的一个人物肖像照片被一个企业注册为商标，但当我找到该企业要求停止使用并支付使用费用时，对方的回答却是‘我们使用人物肖像已经过肖像权人授权许可，并经过商标局核准注册，是合法的，不同意你的要求’，请问我该如何办？”
根据我国法律规定，当公民个人请摄影师为自己拍摄人物肖像形成人物肖像摄影作品后，该公民个人就是该肖像摄影作品的肖像权人，如果没有特殊约定，该摄影师就是该肖像摄影作品的著作权人。使用该肖像摄影作品，既要取得肖像权人的同意，又要取得著作权人的同意，并给付一定的使用费。在上述案例中，如果肖像权人与摄影师没有特殊约定，则使用该人物肖像进行商标注册的企业即商标权人显然侵害了摄影师的著作权。
根据我国著作权法的规定，著作权的取得一般为自动产生，不需要履行特定手续。人物肖像摄影作品完成后，著作权人即取得著作权。另一方面，当该人物肖像商标被核准注册后，即具有合法性。这样就形成了商标权与著作权的冲突问题。由于著作权产生在先，商标权产生在后，相对于人物肖像商标权而言，人物肖像摄影作品著作权是合法的在先权利。《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。因此，上述著作权受到侵害的摄影师可以根据《商标法》第41条第2款和第43条第2款的规定，在商标注册之日起5年内向商标评审委员会提交撤销注册不当商标申请书，提出事实和理由并提供相应证据，请求裁定撤销该人物肖像注册商标。如果商标评审委员会认为摄影师提出的事实和理由不能成立，做出维持注册商标的裁定，摄影师对该裁定不服，则摄影师可以自收到商标评审委员会书面通知之日起30日内，向人民法院提交行政起诉书，请法院撤销商标评审委员会的裁定。此外，摄影师还可以直接向人民法院提交民事起诉书，以侵权为由要求商标权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。
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